Una semana han durado las restricciones impuestas por el Ministerio de Sanidad en la Comunidad de Madrid. La sección octava de la sala de lo contencioso-administrativo del del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha rechazado hoy las medidas aceptadas a regañadientes por el gobierno autonómico. Madrid capital y otros municipios no quedarán confinados perimetralmente. Sus ciudadanos podrán entrar o salir con normalidad. Un contraste con otras urbes o barrios.
Diferencias. La resolución es crítica por varios motivos. El primero es la disparidad. A finales de septiembre, la misma sección octava de la sala de lo contencioso-administrativo del TSJM sí aprobaba las restricciones impuestas por la Comunidad de Madrid en 37 áreas sanitarias, todas ellas en la periferia de la capital. Alrededor de 800.000 madrileños, en su mayoría residentes en los distritos más pobres de la ciudad, quedaron confinados dentro de sus zonas básicas de salud.
Una disparidad no sólo interna, dentro de Madrid, sino también nacional. Hoy mismo el TSJ de Galicia ha dado el visto bueno al confinamiento de más de 100.000 personas en el interior de Ourense capital. Castilla y León ha aprobado restricciones idénticas para otros 300.000 habitantes, repartidos en diez municipios distintos (entre ellos capitales como León o Palencia). El contraste es impactante. ¿Por qué unas ciudades y barrios sí se pueden confinar y otros no?
El recorrido. La clave reside en la escala. Como vimos en junio, a cuenta de las recomendaciones planteadas por el gobierno de Aragón en tres comarcas, las comunidades afrontaban un dilema frente a los nuevos rebrotes. Sin Estado de Alarma, ¿bajo qué paragüas legal podían restringir los derechos fundamentales de sus ciudadanos, como el de movimiento? La DGA lo resolvió "recomendando" no desplazarse. Cataluña, confinando en Lleida. Un confinamiento tumbado por la justicia.
En su momento, el rechazo (y otros que le siguieron) a aquella restricción arrojaba serias dudas sobre la habilidad de las comunidades para controlar la epidemia. Pero la tendencia cambió. Y sucesivas resoluciones de los tribunales autonómicos permitieron confinamientos sin Estado de Alarma (Aragón, Murcia, Baleares, Cataluña, etcétera). Casi siempre pequeños en su escala, y sobre la base de leyes orgánicas.
Inflexión. Esta lógica llevó al TSJM a aprobar las medidas de Madrid en septiembre (con el voto particular de una magistrada, que consideraba su encaje insuficiente para limitar derechos fundamentales). Pero no ahora. ¿Por qué? Cuando el Consejo Interterritorial aprobó el confinamiento de Madrid, lo hizo amparado en la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (16/2003). Una ley de coordinación que no habilita a medidas tan severas como los confinamientos.
En esencia, las medidas se ejecutaron mediante una orden ministerial. El auto del TSJM es claro al respecto (PDF):
No aprecia la Sala en la regulación que contiene el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, habilitación legal alguna para el establecimiento de medidas limitativas del derecho fundamental a la libertad de desplazamiento y circulación de las personas por el territorio nacional (artículo 19 CE), o de cualquier otro derecho fundamental. Ninguna mención se hace en el precepto, ya sea de forma directa o indirecta, a la posible limitación de derechos fundamentales con motivo del ejercicio de las funciones legalmente encomendadas al Consejo Interterritorial.
En septiembre, el TSJM amparó las medidas de Madrid para las 37 zonas básicas de salud por el marco al que se acogían. Aquella limitación se enmarcaba en la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (3/1986), ley que habilita a las administraciones autonómicas, dado que suyas son las competencias en la materia, a tomar las decisiones que considere oportunas con el "objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro". Incluyendo ciertas restricciones de movilidad. Puntuales, acotadas y específicas.
La escala. ¿Qué sucede ahora? El TSJM entiende, al igual que han entendido otros tribunales, que el marco legal español (14/1986, 33/2011) habilita a intervenciones concretas. Pero que a partir de un umbral de población y escala no determinado ni especificado, trastocan un derecho fundamental, como es la libertad de movimientos (en especial si el gobierno central no dispone de competencias para ello). Y que si el estado desea limitarlo, sólo tiene un instrumento: el Estado de Alarma.
Cualquier subterfugio no es válido. Porque para una medida excepcional, como es la restricción de un derecho fundamental consagrado en el texto constitucional, se requiere de la aprobación del Congreso y de su "disposición con rango de Ley". Cosa que para el caso que nos ocupa, no ha sucedido. En palabras de los magistrados:
Dicho de otro modo, los derechos fundamentales que la Constitución atribuye a los ciudadanos no pueden verse afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes mediante una disposición con rango de Ley, que reúna las condiciones mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del derecho. Este es un presupuesto de necesario cumplimiento para que esta Sala, cuya función es administrar justicia, sometida únicamente al imperio de la ley, interpretando y aplicando nuestro ordenamiento jurídico, pueda autorizar o ratificar medidas adoptadas por las autoridades sanitarias por razones de salud pública que impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales.
La explicación. Este y no otro sería el motivo por el que el TSJM acepta confinar determinados barrios pero rechaza limitar los movimientos de la capital al completo. Lo que va de más de 3.000.000 de personas afectadas a las 800.000. Un asunto de proporcionalidad en las medidas, y una lógica jurídica intachable. Pero la resolución plantea una duda: ¿a partir de qué volumen de población o de escala administrativa el confinamiento deja de ser una intervención amparada por las leyes de salud pública y se convierte en una limitación de los derechos fundamentales?
O en la cabeza de millones de españoles ahora mismo, con probabilidad, confusos: ¿por qué limitar los movimientos de 300.000 personas es válido sin Estado de Alarma y los de 3.000.000 no?
Hagan leyes. El auto, que a buen seguro acaparará la actualidad política durante varias semanas, no responde a la pregunta. Pero sí recuerda que las autoridades estatales (parlamento y gobierno) tenían dos vías para sortear esta clase de conflictos. Una, el Estado de Alarma, sin recorrido político desde junio. Y la otra, el desarrollo de una legislación que, en base a los retos que planteaba el control del coronavirus, permitiera confinamientos a mayor escala sin Estado de Alarma:
Resulta llamativo que ante el escenario sanitario descrito no se abordara una reforma de nuestro marco normativo más acorde con las confesadas necesidades de combatir eficazmente la pandemia del Covid-19 y afrontar la grave crisis sanitaria que padece el país, pese al consenso doctrinal existente acerca de que la regulación actual de los instrumentos normativos que permiten la limitación de derechos fundamentales, con el objeto de proteger la integridad física (artículo 15 CE) y la salud (artículo 43 CE), íntimamente conectados entre sí, resulta ciertamente deficiente y necesitada de clarificación.
Dicho de otro modo: la justicia actúa con los instrumentos que tiene a su alcance. Pero si tales instrumentos son "deficientes" y requieren de "clarificación", no es a ella a quien le compete aclararlos, sino al poder legislativo y ejecutivo. Un toque de atención nada disimulado tras seis meses de crisis política y sanitaria.
Imagen: Manu Fernández/AP
