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El puzle legal de subir fotos de menores a Internet: qué pasa cuando los padres no se ponen de acuerdo

El puzle legal de subir fotos de menores a Internet: qué pasa cuando los padres no se ponen de acuerdo
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De las tediosas reuniones del AMPA a los grupos de WhatsApp. De las notas garabateadas en una esquina del cuaderno y deslizadas de pupitre en pupitre, a escondidas de lo profesores, a los mensajes privados de Twitter. Difícil encontrar un resquicio de la sociedad, por estrecho que sea, en el que no hayan calado las redes sociales. Educación y crianza no son una excepción. Para lo bueno. Y para lo malo, por supuesto. Redes y apps ayudan a un mayor control de los niños en la misma medida en que dan pie a escenarios difíciles de imaginar hace años.

Bien lo saben en los juzgados, en los que cada vez es más habitual encontrarse con disputas entre progenitores por la publicación de fotos en Instagram o Facebook. Si se dan los ingredientes adecuados —o yescas, más bien— el conflicto prende con la misma facilidad que un incendio en julio: una pareja separada, con una relación tirante y un hijo menor en común; uno de los ex cónyuges toma fotos del niño y quiere publicarlas en sus redes sociales, pero el otro se niega.

Otro supuesto: el padre celebra una fiesta por el 12 cumpleaños de su hijo, saca fotos y las cuelga en Pinterest sin consultárselo antes a su ex y madre del menor. Cuando al día siguiente la mujer entra en la red y ve las imágenes exige al padre que las borre. ¿Debe hacerlo? ¿Qué dice la ley? ¿Importa la opinión del menor? En resumen: ¿Cómo se soluciona el conflicto?

Pueden parecer casos enrevesados, pero los abogados reconocen que no es extraño toparse con disputas similares en los juzgados de España. Sobre todo en el marco de proceso de divorcio o separaciones en trámites. Una búsqueda simple en Internet muestra que cada vez son más frecuentes las webs que aportan guías sobre cómo actuar en conflictos con niños de por medio.

“Hay denuncias en estos contextos. No es lo más habitual, pero sí se producen, sobre todo con carácter instrumental en el marco de un proceso de divorcio. Se usan las denuncias como una forma de lograr una custodia compartida, no tanto por diferencias de fondo”, explica José Leandro Núñez, abogado y socio del despacho Audens. Al igual que la mayoría de letrados, su consejo es anticiparse al problema y —aunque reconoce que “no siempre resulta fácil”— en la medida de lo posible recoger la postura de ambos progenitores en el convenio de divorcio.

Jose Leandro Final

“Procuramos que en los convenios se recoja esta cuestión. Cuando un matrimonio se divorcia hay muchos aspectos que regular respecto a los hijos: pensión, tutela… y otras muchas en las que quizás no caemos, como con quién pasará su cumpleaños o la Primera Comunión. Esta es una de ellas y hay que regularlo. Es lo mejor”, abunda Alejandro Sánchez, del bufete Letslaw.

La edad del menor, primera clave

¿Qué ocurre cuando no se alcanza ese acuerdo o si resulta insuficiente? Sánchez recuerda que, de entrada, el escenario varía bastante en función de la edad del menor. No es lo mismo si ha soplado ya las 14 velas que si aún le quedan años para hacerlo. La Ley Orgánica 3/2018 marca una distinción clave en ese punto de la adolescencia: a partir de los 14 el joven “puede prestar su consentimiento” en lo que al manejo de información se refiere. “El tratamiento de los datos personales de un menor de edad solo podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de 14 años”, reza la normativa, recogida por el BOE hace un año y que detalla, en cualquier caso, que hay "excepciones" en los que se "exige la asistencia" de los responsables del niño.

Antes de esa edad —abunda la misma ley— “el tratamiento de los datos, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela”. El párrafo puede sonar engorroso, pero apunta dos claves. La primera es que a partir de los 14 años, ante una hipotética disputa entre los padres por la publicación de fotos del menor, lo que opine el hijo resulta fundamental. “Es el propio niño quien decide”, señala Sánchez: “El menor ya puede decidir sobre sus datos, si se sube o no una foto. Podría darse incluso el caso de un menor que denunciase a sus padres por publicar imágenes sin su consentimiento. Podría pasar”.

Alejandro Sanchez 1

Y tanto que puede ocurrir. En septiembre de 2016 la revista austríaca Die Ganze Woche divulgaba la denuncia presentada por una joven de 18 años de Carintia, una región situada al sur del país. Al cumplir los catorce, la adolescente, a la que la revista se refiere con el nombre ficticio de Anna Maier, descubrió con pasmo que sus padres llevaban años subiendo a la red de Zuckerberg fotografías que documentaban con pelos y señales toda su infancia, como si de una película a golpe de selfies e instantáneas se tratase: cómo había aprendido a usar el orinal, sus primeros gateos, siestas… Cerca de medio millar de imágenes que rogó a sus padres que retirasen de Facebook. Al ver que su petición caía en saco roto, y ya con 18 años, decidió exigírselo por vía judicial.

En 2018 los medios italianos se hacían eco de un caso similar: una sentencia pionera de un tribunal de Roma que obligaba a una madre a indemnizar con 10.000 euros a su vástago, de 16 años, si persistía en su hábito de subir fotos y comentarios en sus redes sobre el menor. En el mismo auto la magistrada daba un margen a la buena mujer para que borrase todas las fotos y datos que había colgado durante años con el celo de una documentalista profesional.

La patria potestad, una responsabilidad compartida

La segunda clave que recoge la Ley Orgánica 3/2018 es la referencia a la tutela del niño. “El tratamiento de los datos de los menores de 14 años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela”, precisa la ley de 2018 en el segundo punto de su artículo siete.

La pregunta del millón es: ¿A quién corresponde esa prerrogativa cuando los dos progenitores están divorciados y discuten por la publicación de fotos de su hijo menor en Facebook, Instagram, Flickr, Twitter… o incluso un vídeo en YouTube? “Cuando te divorcias, pueden darte la custodia, pero hay algo que se divide y que ostentan siempre los dos, que es la patria potestad. Eso quiere decir que para dar el consentimiento a la publicación de una foto del hijo en común es preciso el consentimiento de las dos partes que ostentan la patria potestad”, señala Sánchez.

“Casi siempre es compartida. Cuando uno de los padres ostenta la custodia lo que viene interpretando la justicia es que ese padre puede tomar decisiones del día a día. Por ejemplo, con quién va a comer el niño, si va en bus o coche al colegio… Pero no puede tomar decisiones relevantes, como un cambio de centro escolar, sin antes consultarlo con el otro progenitor. Ambas partes ostentan la patria potestad, lo que implica que puede haber conflictos cuando uno no está conforme con la decisión del otro. En términos generales los dos tienen capacidad para tomar decisiones y ponerse de acuerdo. Si en este caso no lo hacen lo mejor es no publicar y evitar así conflictos, porque se puede judicializar y eso es malo para todos”, abunda Leandro.

Una sentencia dictada en 2018 establece que un padre o madre no debe colgar fotografías de su hijo menor de edad en las redes sin el visto bueno del otro progenitor

“¿Significa esto que el consentimiento de los padres debe darse de forma simultánea? No. Puede darse tanto de forma expresa como tácita, mientras no se haya manifestado lo contrario. No hay nada tasado. Hay que verlo en su contexto”, reflexiona Albert Chiva, socio de Área Digital Abogados.

Cuando el acuerdo no es posible de ningún modo, el caso llega al juzgado. Ya ha ocurrido en España. En mayo de 2018, por ejemplo, trascendía una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que prohibía la publicación de imágenes de un menor en redes sociales sin el consentimiento de sus dos progenitores. El razonamiento del juez es además aplastante y deja muy poco margen para interpretaciones o lecturas alternativas.

Albert Chiva 1

“El tema de la imagen e intimidad de un menor de edad es tan delicado y de tanta trascendencia que deben ser ambos progenitores quienes decidan y consientan conjuntamente, salvo en los casos de privación o suspensión de la patria potestad”, reza el auto emitido en 2018 por la sala provincial catalana, que hace referencia a un pronunciamiento previo de, de 2015, dictado por la Audiencia Provincial de Pontevedra, y prosigue, con rotundidad: "En el caso que nos ocupa, aunque la guarda del hijo se ha atribuido a la madre, la potestad parental la tienen y ejercen ambos de forma compartida, por lo que la decisión de colgar fotos del mismo la deben tomar ambos progenitores sin perjuicio de la ruptura de su relación de pareja".

"Distinto tema es el de si dicho consentimiento debe ser expreso o puede ser también tácito, por ejemplo si ya antes de separarse ambos colgaban fotos del menor en redes sociales, o si después de la separación ambos lo hacen, cuestión que deberá valorarse caso por caso de surgir incidentes", concluye la sentencia.

Los riesgos de la "sobreexposición"

No es la única vía por la que la un padre o madre puede verse envuelto en un proceso judicial por colgar imágenes de sus retoños en Facebook, Instagram o Youtube sin haberlo meditado bien. El letrado de Área Digital advierte de que si las publicaciones son frecuentes y se dan en un determinado contexto, como una red abierta con miles de seguidores, podría llegar a intervenir el Ministerio Fiscal. La clave, explica, reside en un concepto complejo: la “sobreexposición”.

“Para considerar qué es sobreexposición hay que analizar la red social, los seguidores que tiene, si es abierta o no, si recoge una actividad normal del menor… Lo que se está entendiendo a día de hoy no sería tanto una definición positiva, sino en negativo”, indica Chiva. El profesor, consultor y abogado experto en derecho digital Borja Adsuara concuerda en que la Fiscalía puede intervenir si aprecia una “sobreexposición” de la imagen del menor. “No es muy distinto a cuando unos padres llevan a sus hijos a castings para anuncios o series”, abunda el letrado y consultor antes de poner énfasis en la importancia de analizar cada caso y actuar con cautela, aunque sin excesos.

Borja Adusara 1

“Igual que hay que distinguir tramos de edad, hay que diferenciar también entre lo que son usos normales y "sobreexposición" o usos peligrosos para el niño. Desde que nacemos todo el mundo comparte. El caso es dónde lo haces: en una red para tu familia y amigos o en una pública. No es lo mismo hacerlo por ejemplo en un grupo de WhatsApp familiar que en una red pública”, zanja Adsuara: “El interés del menor no consiste en convertirlo en un ermitaño digital. Hay que proteger los intereses legítimos, pero no actuar de forma que pueda llevar a la estigmatización”.

La fiscal Escarlata Gutiérrez pone el foco en otros casos con un perfil ligeramente diferente, que ella denomina instamamis y en los que a menudo entra en juego un factor económico. “Me refiero a todos aquellos progenitores que, sin ser personajes públicos, tienen cuentas con un perfil público en redes sociales, fundamentalmente en Facebook, Instagram y YouTube, en las que ponen diariamente imágenes o vídeos de sus hijos menores. Muchas de estas cuentas con perfil público tienen cientos de miles e incluso millones de seguidores y sus titulares reciben regalos llegando a convertirse en la principal fuente de ingresos de sus creadores”, recogía la experta en un breve ensayo publicado a finales de 2016 en la web especializada Notariosyregistradores.com.

Gutiérrez recuerda que la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor recoge que los niños “tienen derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen”. La fiscal alude también a otra norma anterior –de hace casi cuatro décadas- que completa el marco legal: la Ley Orgánica 1/1982, en la que se regula el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen.

Expertos y juristas advierten de los riesgos de la "sobreexposición" de menores en las redes sociales, lo que incluso podría motivar la intervención de Fiscalía

En su segundo artículo la ley de 1982 aclara que no se puede hablar de una intromisión ilegítima de la propia imagen “cuando estuviera expresamente autorizada por la Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso”. Pero… ¿Qué ocurre cuando el titular del derecho es un niño o una niña al que aún le faltan varios años para cumplir los 14?

La norma promulgada en los años 80 es bastante clara al respecto: “El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten. […] En los restantes casos, habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el juez”. Cuando se elaboró, probablemente sus autores tenían en mente, sin embargo, medios de comunicación con una dinámica, ritmos y volumen de actividad bastante diferente a la de las redes sociales.

Escarlata Gutierrez 1

En resumen —como recoge Gutiérrez— si los menores no están en condiciones de dar su consentimiento a la publicación de sus fotos en redes la normativa otorga esa prerrogativa a sus padres. Eso sí, con la indicación de que antes deben comunicárselo al Ministerio Público. El límite lo marcaría que las publicaciones no supongan en ningún caso "un menoscabo de la honra o reputación” del menor. A la hora de analizar cada circunstancia, se apuntan factores como la antigüedad del perfil, la frecuencia con que se hagan las publicaciones, el tipo de seguidores y sus comentarios o si las imágenes o vídeos pueden revelar “datos especialmente sensibles” del niño, como las enfermedades que padecen.

Aunque reconoce que el ritmo frenético de las redes hace inasumible que cada padre comunique con anterioridad al Ministerio Público qué va a colgar en su perfil, Gutiérrez anima a los progenitores a seguir algunas cautelas. “Aunque no se pueda poner en conocimiento del Fiscal cada una de las publicaciones proyectadas, se debería informar antes de crear la cuenta en la que se pretende exponer imágenes de menores: de la intención de hacerlo con un perfil público; del tipo de publicaciones que se va a subir, en qué contexto saldrán los menores, con qué periodicidad y si existe ánimo de lucro o colaboración con marcas en los productos”, zanja.

A la hora de la verdad, sin embargo —detalla Gutiérrez—, “son muy pocos los casos en que los progenitores informan previamente al Ministerio Fiscal de su intención de crear este tipo de cuentas en redes”. En 2016 la fiscal incidía además en que la ley deja claro el papel y los límites de cada agente y negaba que existiese una “laguna legal” en torno a las instamamis o las publicaciones en redes. La norma que establece que debe comunicarse las publicaciones al Ministerio Público dato sin embargo de hace casi cuatro décadas, cuando aún no había nacido siquiera Zuckerberg, faltaban todavía bastantes años para el lanzamiento de la plataforma pionera Six Degrees y el concepto de redes sociales con un alance equiparable a los medios de comunicación convencionales —que son los que tenían en mente los legisladores cuando redactaron la ley de 1982—, aunque un ritmo cien veces más delirante, sonaba a ciencia ficción.

Antonio Seneca 1

Al margen de la "malla" legal que recoge qué cautelas deben seguir los padres y madres a la hora de subir fotos de sus hijos menores a las redes, los expertos insisten en la necesidad de actuar con cautela. La propia Audiencia Provincial de Barcelona daba un toque de atención en su sentencia de 2018: "El derecho de imagen del menor pertenece al ámbito de la patria potestad que ejercen ambos progenitores [...], por lo que es un derecho que los dos detentan y los dos deben velar porque sea debidamente protegido, debiéndose suponer que tanto uno como otro en el caso de acceder a dichas redes sociales tomarán las precauciones adecuadas a la hora de restringir la privacidad de las imágenes de su hijo en el sentido de que solo puedan recibirlas las personas que consideren".

El abogado Antonio Séneca, director del departamento de derecho digital y nuevas tecnologías del despacho MCT Abogados, insiste en la importancia de que los padres actúen con responsabilidad al publicar imágenes en las redes. Las convencionales, como Facebook o Twitter; pero también otras a las que suele prestarse menos atención, como WhatsApp.

“Exponemos muchas fotos de menores sin saber quién tiene acceso a ellas", advierte Séneca sobre las instantáneas que a menudo se cuelgan para completar los perfiles de la app. El letrado de MCT lamenta también que, por desgracia, casi "nadie lee las condiciones de uso de las redes sociales, en muchas de las cuales cedemos los derechos de todo el contenido que subimos para que las plataformas los utilicen libremente”.

Imagen de portada: Lars Plougmann (Flickr)

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